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“契约型基金”的适用及法律风险
2020-02-12 22:23:00   来源:360个人图人馆   评论:0 点击:

2014年8月21日证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称私募监管办法)后,契约型基金成为诸多业内人士关注的焦点。然而,契约型基金并非新生事物,《证券投资基金法》(以下称基金法)调整下的公募基金就是依据契约的方式组建的,而私募基金中的信托计划、基金公司资管计划、券商资管计划,这些契约型基金占据着私募投资基金的大半壁江山。长期以来,仅有金融机构能发起契约型基金,新规出台后,契约型基金走下神坛,私募机构纷纷试水,契约型基金迎来新一轮的扩张趋势,机遇与挑战并存。由于公募证券投资基金的相关研究较为详尽,故本文所讨论的契约型基金均为私募股权投资契约型基金

1.1 契约型基金的含义

契约型基金并非一个明确的法律概念,笔者认为它是一种金融工具:主要涉及基金投资人、基金管理人以及基金托管人三个法律主体。首先由基金管理人、基金托管人和基金投资人签署基金合同,建立合同法律关系;然后投资人因信赖基金管理人的专业能力而将资金交由其管理,托管人保管基金财产,监督基金管理人的投资运作并收取托管费;基金管理人运用组合投资的方式投资于特定标的,以获取资本利得或利息;最后投资收益按投资者出资份额共享,投资风险由投资者共担。

2.1 契约型基金的法律适用

从法律上,笔者认为私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵《合同法》《信托法》《证券法》《基金法》和《私募监管办法》的相关规定,其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。《基金法》第二条规定“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由资金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法”。虽然《基金法》约束的是证券投资活动,但是《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定的,因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时,实务当中通常借鉴或参考《基金法》的相关要求。《私募监管办法》明确规定私募投资基金可以以契约型设立、为未来设立契约型的私募股权投资基金提供了法律基础。根据《私募监管办法》的相关规定,主要在以下几方面确立契约型私募的框架:

2.1.1 私募基金管理人

监管办法》第五条规定:“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监励创新的决心与态度, 这就为各类不同形态的私募基金的发展创造了相对宽松、自由的发展环境,这其中就包括“契约型”私募投资基金。

2.1.2 向合格投资人进行非公开募集

非公开募集必须要严格遵守“非公开募集”的相关准则,否则会触发“公开募集”的程序条款,甚至会触发“非法集资”等刑则。《基金法》《私募监管办法》对于非公开募集均作出了严格的要求,即私募基金管理人、 私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电 视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博 客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。在最终募集人数上,《基金法》第八十八条规定:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人”,也就是说,“契约型”私募基金的投资者人数可最多不超过 200 人,突破了(有限)公司制、合伙制基金的 50 人限制。这一突破,对于基金参与主体,特别是基金管理人与销售服务机构而言具有重大意义,在做大基金规模的同时,也将使更多投资者收益。与此同时,需要注意到,根据《私募监管办法》第十三条的有关规 定“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资 者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项(分别指社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;依法设立并在基金业协会备案的投资计划;中国证监会规定的其他投资者)规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”因此可以理解为,经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金,投资到私募基金的,可以不再穿透核查和合并计算人数。

2.1.3 签署基金合同、托管协议

私募监管办法》第二十条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十 三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第 九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。《私募监管办 法》将基金合同与公司章程、合伙协议并列,共同作为组建私募基金的基础法律文件。关于托管协议,在合伙型基金及公司型基金当中,投资人与管理人签署合伙协议或公司章程,再由基金(公司)或基金(合伙企业)与托管人签署《托管协议》。与此不同的是, 因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围,契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一,或者经契约型基金的投资人同意,由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。(四)登记备案。《私募监管办法》还规定,基金管理人及基金应当依法办理备案登记。

3.1 法律风险

3.1.1 契约型私募基金对外投资主体问题 《私募暂行办法》的出台,将证券类投资基金、非证券类投资基金均纳入适用“契约型”私募基金的范畴。契约型私募基金以基金合同为法律载体,并非法律实体,无营业执照等主 体资格文件,也无公章,无法以契约型基金的名义直接对外缔约及履约。契约型私募基金中基金投资者和基金管理人间是信托法律关系,故可参照适用《中华人 民共和国信托法》(以下简称《信托法》)。《信托法》第二条规定:本法所称信托,是指 委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的 名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。因此,在信托关系中,受托人以自己的名义管理、处分信托财产,作为对外缔约和履约的主体。所以,笔者认为契约型私募基金应该由私募基金管理人代为缔约及履约。当然,私募基金管理人在以自己名义代基金缔约及履约的过程中,应严格区分固有财产和基金财产,不得将固有财产和基金财产混同。

3.1.2 契约型基金不可直接进行贷款类投资

《暂行办法》第二条规定:私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。但笔者认为,这并非意味着私募基金可以直接从事贷款类投资。《贷款通则》第二条规定:贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。第二十一条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。因此,虽然包括契约型等组织形式的私募基金管理人取得的登记证书上被记载为金融机构,但并未取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,不可以作为贷款人发放贷款。如果需要进行贷款类投资,应通过委托商业银行发放贷款的方式进行,否则将面临合同无效的法律风险。

3.1.3 契约型私募基金在股权投资中的股东登记问题

众所周知,私募投资基金投资非上市公司股权需要在工商局做股权登记。如果是以有限合伙作为私募基金的组织形式,在工商局登记是没有问题的,因为有限合伙的登记也属于工商局的管辖范围。而契约型私募基金的主管部门是证监会,证监会虽然能够管理私募基金,但却无法干涉工商局。按照中国的行政管理体制,经常会出现缺乏上级部门的正式发文,法律法规也无用武之地的窘境。所以私募基金管理人担心工商局不同意将基金管理人登记为股东。如果不告知工商局股东实际是契约型私募基金,在股东出资及股东分配红利时,会遇到出资账户和收取红利账户与股东名称不符而导致不被会计师事务所认可的问题。

3.1.4 资产负债问题

如果将私募基金管理人登记为股东,管理人担心股权会被会计师或者是税务部门认定为管理人的资产。如何向工商局、税务局及法院力证基金财产与基金管理人财产是相互不混同的隔离状态是一个问题。私募投资基金直接适用的法规是证监会颁布的私募投资基金监督管理暂行办法,该办法第十三条规定,私募基金管理人等不得将固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动。但该办法至多算作部门规章,其是否有财产隔离的效力仍有所争议。

3.1.5 法院财产保全和执行问题

如果契约型私募基金的财产被登记在管理人名下,存在因私募基金管理人与第三方产生纠纷而被司法机关予以财产保全甚至执行的风险。

4 小结

契约型基金本身的特性来看,契约型基金在私募股权投资领域的应用具有非常大的优势。其灵活的操作方式和管理机制,从侧面提高了市场对私募股权基金管理人的管理能力的要求,从正面影响上,有利于激发管理人的创新管理能力,提高管理人对市场波动的应变能力。对于投资人而言,契约型基金能够提供相对较低的进入门槛和相对便捷的退出程序,在有限合伙型基金被强制要求征收5~35%多级税率的当下,契约型基金20%的个税税率对于个人投资者而言也非常具有吸引力。

 至于契约型基金所面临的一些法律风险问题,相信在今后的探索中,也会陆续被解决。届时契约型基金这一组织形式或许将取代日下的有限合伙型基金,成为私募股权投资基金领域最流行的组织形式。

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