【审判业务】论无产权证房屋转让合同效力——对我国《房地产管理法》第37条第6项的思考
2014-05-11 16:06:58   来源：河北法院网   评论：0 点击：

随着我国住房制度改革与房地产多级交易市场迅猛发展，商品房、经济适用房、回迁房等多种形式的无产权证或尚未办理好房产证的房屋入市交易的现象日益普及。但由于现行法律和产权登记制度的缺陷引发了诸多无产权证房屋转让合同纠纷。笔者在办理案件的过程中，也遇到了类似案件，案情如下：
  2000年6月，孔某将预售给其的房产（房屋已建成，孔某已取得钥匙，但未办理产权证）转让给宋某，双方签订了《房屋使用权转让合同》，合同约定孔某办理产权证的费用由宋某负担，办理房产转让手续所需费用，全部由宋某负担。合同签订后宋某依约交纳了全部房款，孔某也将房屋钥匙交给了宋某，该房由宋某居住至今。2004年1月13日双方将房屋的产权证办在了孔某的名下，宋某支付了办证费用，但孔某拒绝为宋某办理过户手续，故宋某诉至法院请求判令孔某为其办理过户手续。一审法院认为，该案中房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容合法，合同依法成立。合同签订后宋某依约履行了相应的义务，孔某理应将产权办在其名下的已属宋某的房屋，协助宋某过户至宋某名下，故判决双方签订的房屋买卖合同有效，孔某为宋某办理房屋过户手续。孔某不服，以双方签订的合同违反了《城市房地产管理法》未取得房产证的房屋不得转让的规定为由上诉，二审法院认为，双方签订了房屋使用权转让合同，宋某交付了房款，孔某也已交付了房屋，双方签订的合同内容属于房屋买卖合同，不违反法律规定，应继续履行，判决驳回上诉，维持原判。
  无产权证房屋能否买卖？本案中一、二审法院虽认定双方签订的合同有效，但均未对本案是否违反《城市房地产管理法》第37条“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”的规定予以分析。司法实践中，大多数裁判者根据《城市房地产管理法》第37条第6项的规定，判决无证房屋买卖合同无效，互相返还房屋和房款。近年来，许多学者对此种裁判结果提出质疑，且有判例认定无产权证房屋买卖合同违反《城市房地产管理法》37条并不真正导致合同无效。笔者试图通过本案对合同效力的分析，提出对《城市房地产管理法》37条第6项的思考：
  一、不动产登记与房屋转让合同效力的关系
  横观世界各国的不动产登记制度,主要有大陆法系模式和英美法系模式两大类。影响我国不动产立法的大陆法系模式又分为实质主义登记和形式主义登记两种立法模式。其中形式主义登记指的是登记对不动产物权变动只具有确认或证明作用,而没有决定其能否生效的作用的立法模式,如日本、法国。法学上称之为登记的对抗要件主义。实质主义登记是指不动产物权依法律行为发生设立、转移、变更和废止等变动时,非经登记不得生效的立法模式,如德国、瑞士。形式主义登记的立法规定,物权变动是债权债务合同的必然结果,合同生效时物权随即发生变动。而实质主义登记认为,依合同方式创设、转移、变更、废止物权时,合同订立生效不一定能够得到履行,合同产生的债权法上的约束力不能自然产生物权法上的排他效力。合同应包含两种契约:一种是原因行为,即当事人之间的债权债务合同;另一种是结果行为,即表达当事人之间物权变动合意的“物权契约”。物权变动与债的合同无关,合同无效不能导致物权变动的当然无效,只有登记才对不动产物权变动发挥着实质的效力。
  笔者认为,实质主义登记的基本理论更加符合法理:根据物权行为理论,一个交易行为被区分为两个阶段,即合意形成阶段与物权变动阶段。合意形成阶段的意思表示构成买卖合同,买卖合同只能在当事人之间产生交付标的物与价金的请求权,并不直接导致物权变动,故称债权行为;物权变动阶段的意思表示与交付、登记等外在事实相结合,直接引发物权变动,故称物权行为,包括出卖人将标的物移转给买受人的行为、出卖人与买受人登记转移物权的行为。其中,买卖双方转移不动产物权的登记行为就是一种典型的物权行为。之所以如此,是因为物权是对世权,具有排他性效力,物权变动不应仅存在当事人的观念之中,还应以一定的物质形式表现出来并被公众所知悉,亦即物权变动应具有公示性。为了体现不动产物权公示这一原则要求,法律规定将登记作为不动产物权的公示方法,即将不动产物权变动的事项登载于特定国家机关的簿册上,以对公众明确不动产物权的变动情况,并使善意的“第三人”因登记之绝对效力取得其物权权利。非经登记,不动产物权不能变动;已然登记,则不动产物权得以变动。而债权债务关系只是相对人之间的关系,无须以一定物质形式表现出来并被公众所知悉,也就无需创设登记制度。由此可见,在历史上登记制度一开始就不是为了债权的成立、变更、终止而设立的,而是为了公示不动产物权的成立、变更、终止而设立的,不动产变更登记实为不动产物权变动事实的成立和生效要件，而不是不动产买卖合同即债权行为的成立和生效要件。
  随着我国不动产登记制度由形式主义登记向实质主义登记的转移,我国《物权法》明确确立这一模式,从而为无产权证不动产转让合同效力的界定奠定了立法基础。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这就是通常所说的物权法上的不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，其含义如下：第一，关于不动产物权变动的基础法律关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效，应该依据合同法来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件，则应该认为合同关系已经产生，当事人应该受到合同的约束。至于物权变动能否成就，并不是合同生效的必要条件。第二，关于不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让或消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动。要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示即登记。第三，如果法律规定或合同另有约定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有经过办理物权登记，合同才生效的，应该依法律规定或当事人的约定。该条承认了依法成立的无产权证不动产转让合同的有效性,无疑对保护合同当事人的意思自治,促进房地产多级市场的构建和发展大有裨益。
  那么具体到本案的房屋使用权转让合同来看，其实质是房屋买卖合同,出卖人订立商品房买卖合同的目的是取得价款，买受人支付价款的目的在于取得商品房的所有权。这样，在商品房买卖这种典型的不动产交易中，物权变动的原因就是商品房买卖合同，相对应的，商品房所有权的移转就成为这一原因的结果。在商品房买卖合同中，两种不同的权利变动是在两种不同的法律基础上进行的。依据商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示。在双方当事人就订立商品房买卖合同的意思表示达成一致时，合同即产生约束力，即债法上的约束力。但是，由于债法上的权利只是一种相对权、对人权，不具有排他的效力，故而物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为，即标的物的登记，物权变动只能在登记后才能生效。
  二、《城市房地产管理法》第37条第6项的正当性与合理性分析
  该条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，该规范的立法目的何在？房屋买卖为买卖之一种，权属证书未办，似只应影响权利之移转，而不应对合同自身的效力产生影响，房屋买卖合同签定之时，有权属证书的，合同有效，否则无效，这样合同的效力不是系于当事人的意思自治，而是系于标的物有无权利凭证，这与买卖之属于民事交易之本质不符。根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。而当事人就合同的主要条款达成一致，合同即告成立。如果依法成立的房屋买卖合同因为没有房屋产权证而宣告无效，则当事人无法得到违约责任的保护，而只能追究有过错方的缔约过失责任，这对于无过错方利益的保护明显不利，这无法体现对过错方的责难，也无法体现《合同法》鼓励和促进交易的立法目的。
  那么本案合同是适用《城市房地产管理法》，还是适用《合同法》?抑或适用或类推适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释【1999」19号)、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为法释 【2003」7号)
  《城市房地产管理法》专门规定了房地产转让(第36一45条)，包括房屋买卖。《合同法》规定了买卖合同(第150一166条)，适用于各种买卖合同，包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲，《城市房地产管理法》第36条至第45条的规范为特别法，《合同法》属于普通法。依据特别法优先于普通法的规则，本案应当适用《城市房地产管理法》，并且是其第37条第6项的规定。
  但众所周知，《合同法》的立法指导思想与《城市房地产管理法》相比，发生了重大转变，《合同法》奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力，即使是出卖他人之物，也不再是硬性地令合同无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保责任(第150条)，或者是合同效力待定(第51条)，甚至是合同有效下的一般违约责任(第107条等)。法释【1999】19号第4条的规定，法释【2003】7号第18条、第19条的规定都表明了这一点。法释【2003】7号第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”;以及第18条第1款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”这三条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释「2003」7号第1条)，对于本案争议的合同，最多是类推适用。
  上述立场及观点的转变，无论是在理论上还是实务上，都是符合发展趋势的。如果这个结论是正确的话，那么，城市房地产管理法第37条第6项的规定便已经不合时宜。
  在这种背景下，贯彻特别法优先于普通法，对本案适用《城市房地产管理法》，而非《合同法》及有关司法解释，显然是不适当的。且《城市房地产管理法》为全国人民代表大会常务委员会制定的法律，制定于1994年，《合同法》为全国人民代表大会制定的基本法律，颁布于1999年，依据法理，上位阶法效力高于下位阶法，新法优于旧法，《合同法》是上位阶法，是新法，《城市房地产管理法》是下位阶法，是旧法，应优先适用《合同法》及法释【1999】19号的有关规定，而非《城市房地产管理法》，应当类推适用法释【2003】7号第18条和第19条的规定，而非固守《城市房地产管理法》第37条第6项的思想。
  三、《城市房地产管理法》第37条规定不属于效力性规范，不能作为认定合同效力的依据。
  法律行为违反强制或禁止性规定的无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。我国《民法通则》第58条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，这体现了国家对合同自由的干预。
  应当指出，法律行为或合同效力以《民法通则》第58条概括性地以“违反法律”认定无效，已被《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”无效所取代，杜绝了以违反规章及政策作为判断合同效力的依据，缩小了合同无效的范围，但这种规定仍然难免过于概括，仍然会大量存在法律、行政法规的强行规定压缩私法自治的空间。我国学者对于法律规范的区分，大都采用二分法，分任意性规范（或倡导性规范）与强制性规范（或禁止性规范）。一般认为，强制性规范在法律条文中是用“禁止”、“不得”、“必须”、或“应当”等词语来表述的。对于法律规范理论进行反思，不难发现采用“二分法”把法律规范区分为任意性规范与强制性规范也过于简单，容易使人产生违反强制性规范即无效的错觉，并且在理论上也不周全。一是，何为任意性规范？何为强制性规范？仅凭法条中是否包括“不得”、“禁止”、“必须”或“应当”作为判断标准，缺乏理论依据。民法与行政法、刑法等法律不同，当技术性的自治规范和政策性的行政法规范或伦理性的刑法都使用“不得”时，前者在绝大多数情形下，仅具有“权限”的规范内涵，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。前者是法律上有权无权，或做不做得到的问题，后者则是法律上允不允许做的问题。二是，如果确认合同效力，只凭法律条文中含有“不得”、“禁止”、“必须”或“应当”的规定，就作出无效认定的话，则法律、行政法规的强行性规范过于宠大，必然会产生大量的合同被不适当地认定无效。三是，以公、私法为标准区分任意性或强制性规范也不确切，以公法优先私法从而得出行政法强制性应当在民法中贯彻的观点更是值得商榷。
  合同是否有效是一个法律价值判断问题，与合同的成立与否（属事实问题）不同。判断合同效力的意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律的认可。法律认可的为有效，法律否认的则无效。行政法的强制性规定对于合同效力有举足轻重的影响，但并不是所有的强制性规定都可以成为合同效力判断的依据。比较法上把强制性规定区分为效力性规范与管理性规范，认为只有违反效力性规范的合同才是无效合同的通行做法，不仅可以使无效合同的数量大大地减少，对保护买受人利益极为有利，而且也较好地维护了交易安全，避免交易秩序的混乱，使合同自由原则的目的真正得以实现。笔者认为，鉴于我国法律及司法实践现状，可参考日本和台湾地区的判例学说，即：在保持把法律规范分为任意性规范和强制性规范的通说理论的前提下，再将强制性规范分类为效力性强制规范、管理性强制规范。
  何为效力性规范？何为管理性规范？这是判断违反强制性规定合同效力的前提，学者间有不同见解。史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。 这些见解，对于我国司法实践活动都有很高的参考价值。但由于何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。
  《城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，属于行政性法规，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《城市房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第37条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第6项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。从《城市房地产管理法》的法律名称看，已十分鲜明地表达了其立法目的，在法律规范设计上看，该法第六章中单设了《法律责任》一章，都是行政责任，并无民事责任的法律规范。从价值取向看，合同无效无视买受人的合法权益，让出卖人通过不合理的反悔得到利益，不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则，违反了诚实信用的公理性原则，损害了民事流转的安全性。同时，还会助长出卖人的投机心理，进而影响交易秩序和社会风气。本案中孔某不存在房产权权属不明的情况，而双方都有买卖、交付房屋的意思表示，孔某就有义务就房屋权属向有关部门办理过户手续，以符合法律的要求，这是其应尽义务。孔某违反该义务，不应得到法律的保护。宋某作为买受人，其购买没有权属证书的房屋，虽然没有审查权属证书、没有依法进行买卖，但其交清房款后占有房屋是诚实信用的。因此，《房地产管理法》第37条第6项规定不属于效力性规范，不应作为认定合同效力的法律依据。
  综上，笔者认为，随着我国《物权法》的颁布，《城市房地产管理法》第37条作为一条脱离了生活实际和法理体系的立法，其滞后性日益突显，建议尽快对该条进行修改，以指导司法实践，更好的维护当事人的合法权益，维护司法权威。

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